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title: L'assaut des Exégètes contre la loi renseignement se poursuit !
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pub_date: 2016-05-09
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excerpt: En juin 2015, Le Figaro titrait : les opposants à la loi renseignement tirent leur dernière cartouche. Eh bien non ! Depuis la validation partielle de la loi renseignement par le Conseil constitutionnel, nous nous sommes attelés à saisir le Conseil d'État.
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tags: [renseignement, CEtat, CConst]
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En  juin 2015, Le Figaro titrait : les opposants à la loi renseignement  tirent leur dernière cartouche[^figaro]. Eh bien non ! Depuis la validation  partielle de la loi renseignement par le Conseil constitutionnel, nous nous sommes attelés à saisir le Conseil d'État.

[^figaro]: Source : [Le Figaro, 23 juin 2015](http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2015/06/23/32001-20150623ARTFIG00268-loi-renseignement-les-opposants-tirent-leur-derniere-cartouche.php)

Ce  vendredi, avec l'aide du [cabinet Spinosi--Sureau][Spino], nous avons  déposé plusieurs écritures qui détaillent l'ensemble de nos arguments  contre  la surveillance à la française. Trois ans après le début des   révélations Snowden, alors que l'État de droit plie chaque mois un peu   plus sous les coups de boutoir de l'État policier, devant cette faillite politique, nous nous tournons vers les juges pour faire valoir nos droits fondamentaux.

# Sur quoi portent les recours ?

Le  30 novembre 2015, la Fédération des fournisseurs d'accès à Internet  associatifs (Fédération FDN), La Quadrature du Net et French Data Network (FDN) déposaient des requêtes introductives d'instance contre les  trois premiers décrets d'application de la loi renseignement.

Plus  tard, deux nouveaux décrets étant parus, deux requêtes supplémentaires  furent introduites (dont l'une a été déposée par Igwan, fournisseur  d'accès associatif dans les Antilles, membre de la Fédération FDN).

Le  but de ces recours est de démontrer que ces cinq décrets sont  contraires à nos droits fondamentaux. Pour ce faire,  nous contestons  directement la validité de la loi qu'ils appliquent et  parvenons ainsi à  remettre en cause l'ensemble de la loi renseignement.

# Dans quel contexte s'inscrivent ces recours ?

Cette action est le prolongement direct de celle entreprise à la suite du vote de  la  loi, en juin 2015. Nous avions alors transmis au Conseil constitutionnel un [amicus curiae][amicus] reprenant de nombreux   arguments  constitutionnels contre la loi. Les actuels recours devant  le  Conseil  d'État poursuivent ce travail, avançant désormais des   arguments fondés sur la [Charte des droits fondamentaux de l'UE][Charte] et la [Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme][Convention EDH].

En parallèle à notre action, de nombreux recours ont été déposés devant   la  CEDH par des organisations de journalistes et d'avocats. Nous   saluons  vivement ces recours, parfaitement complémentaires aux nôtres  ---  notre  but étant en priorité de faire appliquer le droit de l'Union européenne.

# Où en est la procédure ?

Les  premières requêtes introductives, qui ont marqué le début de la   procédure, datent de cinq mois. Elles avaient pour seul but de  respecter  les délais de saisine et ne comprenaient donc qu'une faible  partie des arguments à soulever.

Ces   arguments, nous les avons développés au cours des cinq derniers mois  et  les soumettons aujourd'hui au Conseil d'État sous la forme de  mémoires complémentaires. De leur côté, le Premier ministre et le ministre de la Défense  ont déjà  commencé à nous répondre. Les échanges d'arguments vont donc se prolonger.

# Quels sont nos arguments ?

Pour  faire simple : notre  stratégie consiste à mobiliser la  jurisprudence  de la Cour de justice   de  l'Union européenne (CJUE) qui,  ces derniers  mois, a rendu des   décisions  importantes pour la  protection de la  vie privée (voir notamment l'[affaire Digital  Rights][Digital Rights] et l'[affaire  Schrems][Schrems]). Dans   cette perspective,  au cas où le Conseil  d'État refusait d'appliquer directement cette  jurisprudence, nous lui  suggérons  différentes « questions préjudicielles » qu'il devra alors  poser à la CJUE.

L'ensemble de nos arguments peuvent être consultés dans [nos écritures][dossierRens], mais ces documents sont volumineux (le mémoire ampliatif  principal fait par exemple près de 90 pages). Il s'agit donc ici d'en donner une vision synthétique.

## Finalités

C'était  déjà l'un des arguments soulevés dans le [mémoire en « porte  étroite »][amicus] que nous avions déposé devant le Conseil  constitutionnel  l'été dernier : la loi renseignement autorise les  services à espionner  la population pour tout un tas de motifs pas suffisamment restreints ni assez précis (les intérêts majeurs de sa politique  étrangère ;  l'exécution de ses engagements européens et internationaux ;  ses  intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs ; la prévention de l'organisation de manifestation non déclarée ou ayant  fait  l'objet d'une déclaration incomplète ; ou encore la prévention de   l’acquisition ou de l'emploi de stupéfiants à fins de consommation   personnelle). 

S'agissant  de mesures de surveillance secrètes, cette  imprécision est extrêmement  préoccupante et cela nous semble aller directement à  l'encontre du respect de la Charte, qui  exige notamment des finalités *suffisamment « précises, strictement restreintes et susceptibles de justifier l’ingérence »*.

## Accès aux renseignements collectés

La  loi se borne à encadrer les conditions de collecte des données   (collecte autorisée non seulement pour les services de renseignement   mais aussi pour des dizaines d'administrations dont les effectifs cumulés dépassent les 45 000 personnes). 

En  revanche elle ne dit rien de  la manière dont l'accès aux informations  ainsi recueillies est encadré  en interne, ouvrant la voie à des  utilisations arbitraires. Cette absence d'encadrement est manifestement  contraire à la [jurisprudence Schrems][Schrems] de la CJUE.

## Surveillance dite « internationale »

Les  dispositions sur la surveillance internationale légalisent le  vaste  système de collecte du trafic Internet mis en place par la DGSE  depuis  2008 pour refaire une partie de son retard sur la NSA et le GCHQ  dans  ce domaine. Il s'agit d'une surveillance à très grande-échelle : le  Premier  ministre désigne les câbles sous-marins et autres réseaux sur  lesquels  la DGSE peut se brancher et l'autorise à intercepter en masse  le  trafic. 

Cette  surveillance indiscriminée des communications constitue  une atteinte  frontale à l'État de droit, contraire aux jurisprudences de la  CJUE et de la CEDH qui imposent d'étayer l'existence d'un soupçon raisonnable contre les personnes dont les communications sont interceptées. L'eurodéputée néerlandaise Sophie in't Veld [vient d'ailleurs de saisir la CNCTR][sophie] pour contester ces dispositons.

Enfin, tel que l'a validé le Conseil constitutionnel, les citoyens surveillés ne disposent  d'aucun  recours juridictionnel pour contester les mesures dites de surveillance internationale, en  violation  flagrante des conventions européennes.


## Échange de données avec les services étrangers

Les  documents Snowden ont montré l'importance prise par les accords de   coopération entre les agences de renseignement occidentales, lesquels   prévoient des échanges massifs de données entre les services. Or, la  loi  renseignement interdit à la commission de contrôle, la CNCTR,  d'avoir   accès aux données détenues par les services français et  transmises par  leurs homologues étrangers. De sorte, elle empêche aussi tout contrôle du Conseil d'État.

Comme  nous l'écrivons dans nos mémoires, « le GCHQ britannique ou le BND  allemand peuvent ainsi collecter les  communications de résidents  français en vertu de dispositions qui, dans  leur droit national  respectif, relèvent de la surveillance des  communications  internationales, puis les transférer à leurs homologues  français de la  DGSE, lesquels échappent alors à tout encadrement et  contrôle quant à  l'utilisation de ces données ». En désarmant ainsi le  contrôle de la  CNCTR, la loi renseignement permet aux services de  contourner les  maigres garanties applicables en matière de surveillance  nationale et  privent les citoyens du droit à un recours effectif contre  le recueil  et l'exploitation de ces données.

## Boîtes noires

L'an  dernier, lors du débat parlementaire sur la loi renseignement,  les  boites noires ont beaucoup fait parler d'elles. Et à raison : les services de renseignement peuvent désormais contraindre les opérateurs   télécoms ou les hébergeurs à installer ces mouchards sur leurs   infrastructures pour scanner en temps réel l'ensemble du trafic, dans   l'espoir de déceler des « signaux faibles » d'activités terroristes.  Ces  boîtes noires supposent donc de passer à la moulinette les   communications de la quasi-totalité  de la population. 

Là  encore, cette surveillance indiscriminée est  contraire à la  jurisprudence européenne. Mais cette disposition viole  également  l'esprit et la lettre d'une directive européenne de 2000 sur  la société  de l'information ([directive eCommerce][eCommerce]), laquelle  interdit  aux autorités nationales d'imposer aux opérateurs télécoms ou  aux  hébergeurs « une obligation générale de surveiller les informations   qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de   rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des   activités illicites ». 

## Contrôle de la CNCTR

Cela  a été dit et redit : La CNCTR n'émet que des avis non-contraignants sur les  autorisations que le Premier ministre délivre aux services de   renseignement pour mettre en œuvre des mesures de surveillance. Ce caractère facultatif emporte de vrais risques de dérives. Ainsi, l'an dernier, le président de l'ancienne commission de contrôle rappelait  que  près du quart des avis négatifs rendus au premier trimestre 2015   n'avaient [pas été suivis][avisCNCIS]. Or, la jurisprudence européenne   est claire : elle impose  que la collecte et l’utilisation secrète de   données à caractère personnel fasse l'objet d'*autorisations préalables   par une entité indépendante*. Tel n'est pas le cas en France.

## Recours juridictionnel

Le  droit à un recours juridictionnel devant une chambre spéciale du   Conseil d'État a été présenté comme une avancée majeure apportée par la   loi renseignement. Il s'agit en réalité d'un véritable jeu de dupe,  qui  fait entrer la raison d'État et son secret dans la justice  française sans apporter les garanties minimales d'un procès équitable.

En  effet, l'ensemble des pièces présentées par l'administration  resteront  secrètes ; le plaignant et son avocat n'y auront pas accès. La   jurisprudence du  Conseil d'État elle-même  restera secrète, et il sera  impossible pour un individu de savoir si  oui ou non il a été placé sous  surveillance. Là encore, ces règles  spéciales vont à l'encontre de la  jurisprudence européenne s'agissant du  droit à un procès équitable.

Mais il y a plus !

# Retour surprise devant le Conseil constitutionnel ?

Nous venons de soulever une question  prioritaire de constitutionnalité (QPC) que le Conseil d'État devra d'abord examiner et, nous l'espérons, transmettre au Conseil constitutionnel.

Mais pourquoi retourner devant les juges constitutionnels, alors que ceux-ci se sont déjà longuement [prononcés sur  la loi renseignement](http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2015/2015713dc.htm), rejetant la grande majorité des nombreuses critiques que nous, comme tant d’autres, lui soumettions ?

Une disposition clé avait, semble-t-il, échappé à tous. 

Comme  tant de découvertes, c’est fortuitement qu’elle nous fut révélée :  le 12 avril dernier, comme bien d’autres, nous apprenions dans le Monde « [comment la DGSE a surveillé Thierry Solère][solère] » en 2012, en se fondant probablement sur l’article 20 de la loi de 1991. Nous nous souvenions de cet article 20, dénoncé dès 2001 comme pouvant être la base d’un large   système de surveillance. Pourtant, sans trop y penser, nous avions sans  doute  imaginé son existence prendre fin avec la loi sur le renseignement, dont l’objectif annoncé par le Gouvernement était   justement de mettre fin aux régimes flous et « alégaux » que ce type de  dispositions avait laissé se développer. 

En remontant  la trace de cet article 20, nous l'avons retrouvé tout propre et  souriant, inchangé depuis 25 ans, seulement renuméroté par la loi renseignement en article [L. 811-5][811-5] du code de la sécurité intérieure.

Cet article prévoit que *« les   mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins   de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des   transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux   dispositions du présent livre »*.

Tout d’abord, la notion de *« transmissions empruntant la voie hertzienne »* n’étant pas évidente pour tout le monde, il faut en donner quelques illustrations. Il s'agit entre autres de toutes les informations transmises :

- entre un téléphone portable et son antenne relai (GSM/3G/4G) ;
- entre une borne wifi et un ordinateur, un smartphone ou une tablette ;
- par un ordinateur portable utilisant une clé 3G/4G ;
- entre deux équipements Bluetooth (micros sans fil, etc.) ;
- entre un téléphone « sans fil » (DECT) et sa base ;
- entre deux radioamateurs, deux talkie-walkie, etc. ;
- par des abonnés par satellite, WiMax, WiFi, etc. ;
- entre un badge de télépéage et la borne ;
- par une balise GPS ;
- entre une puce NFC (carte bleue, badge quelconque...) et sa borne.

Ainsi, ce sont tous les *« pouvoirs publics »* – tous les services de
l’État (ministres, préfets, DGSE, DGSI,   autorités indépendantes,
etc.) – qui peuvent recourir à n’importe  quelle  technique permettant
*« la surveillance et le contrôle »* de ces transmissions hertziennes,
pour *« la défense des intérêts nationaux »*.
<!-- – qui, à défaut d’être définis par la loi, comprennent au moins et dépassent sûrement les *« intérêts fondamentaux de la Nation »* définis par la loi renseignement. -->

Enfin, et surtout, ces techniques *« ne sont pas soumises aux
dispositions »* du livre VIII du code de la sécurité intérieur qui,
étant issu de la  loi renseignement, encadre toute l’activité de
surveillance en France.  Dès lors, cette surveillance hertzienne se
trouve libérée de tout cadre contraignant.

Ainsi, le législateur laisse la porte ouverte à toutes sortes de
pratiques de surveillance par les services.

Les communications téléphoniques d’une personne doivent-elles être
détruites un certain temps après leur interception ? Une autorité
indépendante vérifie-t-elle que les e-mails envoyés depuis un
smartphone  ont bien été interceptés pour une raison légitime ?
Quelles voies  de recours sont ouvertes aux personnes  surveillées ?
Rien n’est dit à ce sujet. <!--Et rien  non plus n’interdit  que, au nom
d’un « intérêt national »,  des communications  hertziennes
soient  interceptées,  stockées et traitées--> <!--pour des finalités -->
<!--indiscernables et échappant à tout  contrôle démocratiq--> <!--en
dehors du cadre de la loi renseignement.-->

Ainsi, toutes les communications sans fil sont de droit exclues du champ des --- toujours insuffisantes --- procédures de contrôle instituées pour les   techniques de renseignement. En somme, tandis que le Gouvernement prétendait encadrer les techniques de renseignement, il ne le faisait que sur quelques techniques de communication intégralement filaires. Ce   qui est d'autant plus choquant est de savoir que pendant les débats   législatifs sur la loi renseignement, notre attention a notamment été   attirée sur les IMSI catchers alors même que ces techniques de renseignement ne sont par essence pas couvertes par la loi  renseignement, puisque s'appliquant exclusivement à de la communication  hertzienne.

Face à une telle absence de cadre, nous ne pouvons que nous attendre à ce que le Conseil  constitutionnel suive sa propre jurisprudence et censure cette  disposition pour incompétence négative, tel qu'il l'avait alors fait, examinant la loi renseignement, pour censurer les dispositions feignant encadrer la surveillance internationale.

En dehors de cette QPC, dont les délais sont bornés, il faudra sans doute nous armer de patience, tant le Gouvernement  risque de jouer la montre afin de gagner du temps et éviter que les  juridictions européennes ne soient saisies. Mais trois ans après le  début des révélations Snowden, et face à l'inertie du Parlement, c'est  désormais aux juges que revient le dernier mot. Espérons qu'ils sauront  résister aux sirènes de la raison d'État.



[sophie]: https://twitter.com/SophieintVeld/status/727844560731287552

[Charte]: https://fr.wikipedia.org/wiki/Charte_des_droits_fondamentaux_de_l%27Union_europ%C3%A9enne

[Convention EDH]: https://fr.wikipedia.org/wiki/Convention_europ%C3%A9enne_des_droits_de_l%27homme

[spino]: http://www.spinosi-sureau.fr/

[amicus]:  http://x.fdn.fr/amicus

[Schrems]: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=169195&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1094238

[Digital Rights]: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150642&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1094471

[dossierRens]: https://exegetes.eu.org/recours/renseignement/CEtat/

[solère]: http://www.lemonde.fr/societe/article/2016/04/12/comment-la-dgse-a-surveille-thierry-solere_4900451_3224.html

[811-5]: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=34D4B5EEDA034EEBA9EA2DF51F2FA5F2.tpdila18v_1?idArticle=LEGIARTI000030937708&cidTexte=LEGITEXT000025503132&dateTexte=20160505&categorieLien=id&oldAction=&nbResultRech=


[eCommerce]: http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/directive/index_fr.htm


[avisCNCIS]: http://www.lemonde.fr/societe/article/2015/07/24/surveillance-des-avis-moins-suivis_4696992_3224.html

